TASARRUFUN İPTALİ DAVALARI VE TİCARİ DAVA ŞARTI ARABULUCULUK

Alternatif uyuşmazlıklarda çözüm seçeneklerinden bir tanesi olan arabuluculuk, yapılan yasal düzenlemelerden sonra uygulanmaya başlamıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık söz konusu olduğunda dava şartı olarak, dava açılmadan evvel arabuluculuğa müracaat edilmesinin zorunlu olması, zorunlu arabuluculuğun etkili bir şekilde uygulanmasını beraberinde getirmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesiyle birlikte ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğa başvurulması mecbur kılınmıştır. Bu maddenin Yasa’ya eklenmesi ile beraber ticari davalar yönünden hangi uyuşmazlıkların zorunlu arabuluculuğa başvurulmasının gerekliliği tartışma konusu olmuştur. Bu tartışmalardan biri de, tasarrufun iptali davalarında zorunlu arabuluculuğa başvurulmasının gerekli olup olmadığıdır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na eklenen 18/A maddesinde de arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabul edildiği davaların evvelinde arabuluculuk sürecinin nasıl olması gerektiği düzenlenmiştir.

Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın internet sitesinde yayımlanan Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitapta yapılan değerlendirmeler, hukuk mahkemeleri tarafından sorgulanmaksızın benimsenmiş ve verilen kararlar tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Yargıtayın yerleşik içtihatları ve Bölge Adliye Mahkemeleri’nin kararları, yayımlanan kitabın aksine kararlar yer alması karşısında, öğretide de bir çok tartışmaya sebebiyet vermiştir.

I. Ticari Davalarda Arabuluculuğa Başvurma Zorunluluğu

Ticari davalarda zorunlu arabuluculukla ilgili olarak 7155 sayılı Kanun’da iki ayrı düzenleme yapılmıştır. Yapılan düzenlemelerden biri, Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesiyle beraber hangi davalarda zorunlu arabuluculuğa gidilmesi gerektiği açıklanmıştır. İlgili maddenin birinci fıkrası uyarınca "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde yapılan açıklamayla, ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk, dava şartı olarak hukuk sistemine girmiştir.

Yapılan düzenlemeyle iki ölçüt benimsenmiştir. Bunlardan ilki 6102 sayılı Kanun’un 4. maddesine yapılan göndermeyle ticari uyuşmazlığa konu davanın mutlak veya nisbi bir ticari dava olması öngörülmüştür.

Mutlak ticari davalar, konularından dolayı tarafların ticari işletmeleriyle alakalı ve tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Bu davalar Türk Ticaret Kanunu 4. maddesi 1. fıkrasında sayılan konulardan doğan davalar olabileceği gibi özel kanun hükümleri gereği de ticari dava sayılabilirler.⁽¹⁾ Nispi ticari davalar ise, tarafların ticari işletmelerini ilgilendiren konulardan doğan davalardır.⁽²⁾ Bazı davalarda ise taraflardan en az birinin ticari işletmesini ilgilendirmesi yeterlidir.

Diğer düzenleme ise Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na eklenen 18/A maddesiyle birlikte dava şartı olarak arabuluculuğun kabul edildiği davaların öncesinde arabuluculuk sürecinin belirtilmesidir.⁽³⁾

Kanun’da yapılan düzenlemenin yoruma açık oluşu peşinde bir çok tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı, meydana gelebilecek hak kayıplarının engellenmesi ve tartışmaların önüne geçmek amacıyla “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitabı,⁽⁴⁾ getirilen düzenlemeye yol göstermesi amacıyla kendi internet sitesinde⁽⁵⁾ yayınlamıştır.

II. Tasarrufun İptali Davalarında Zorunlu Arabuluculuk

1. Tasarrufun İptali Davaları

Tasarrufun iptali davaları İcra ve İflas Kanunu’nun 277. ve 284. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yargıtayın yerleşik içtihatlarında tasarrufun iptali davası, borçlunun, alacaklısını zarara uğratma kastıyla, mal varlığından çıkarttığı mal ve hakların, zarar gören alacaklının alacağını elde etmek maksadıyla dava açarak tekrar borçlunun mal varlığına geçmesini sağlayan bir dava türü olarak tanımlanmıştır.⁽⁶⁾ Bu davalarda, üçüncü kişi ile borçlu arasındaki tasarruf iptal edilerek alacaklıya, tasarrufa konu mal üzerinde, alacaklının alacağı nispetinde olmak kaydıyla cebri icra yetkisi verilmektedir.

Bu davalar dava konusu olan malın aynına ilişkin bir ayni dava değil, kişisel bir davadır. Tasarrufun iptali davalarının şahsi dava olduğu ve nispi nitelikte bir talep hakkı sağladığı kabul edilmektedir.⁽⁷⁾

Yargıtay da vermiş olduğu bir kararında, tasarrufun iptali davalarının alacaklıya, alacağını tahsil etme imkanı sağlayan nisbi nitelikte ve Yasa’dan kaynaklanan bir dava olduğunu belirtmiştir. ⁽⁸⁾

2. Tasarrufun İptali Davaları ile Zorunlu Arabuluculuk Arasındaki İlişki

İcra ve iflas hukukunda yalnızca alacaklı ve borçlunun çıkarları değil, çoğu zaman üçüncü kişilerin menfaatlerinin de çatıştığı görülmektedir. Üçüncü kişilerin hukuka aykırı yapmış olduğu işlemlerden olduğu alacaklının haklarının ihlal edilmesi neticesinde tüm tarafların menfaatlerinin eşit şekilde korunması gerekmektedir. Bu menfaat dengesinin korunması amacıyla, İcra ve İflas Kanunu’nda yer alan düzenlemelerden bir tanesi de tasarrufun iptali davalarıdır.

Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı, değerlendirmelerini benimsemiş olduğu Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk kitabında, tasarrufun iptali davasının temelinde alacak hakkı olan bir eda davasına dayandığını ve uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuk dahilinde olması durumunda, dava şartı olarak arabuluculuğa dair hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.⁽⁹⁾

Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesi gereği, bir davanın zorunlu arabuluculuk kapsamına girebilmesi için, o davanın mutlak veya nisbi ticari dava niteliğinde olması gerektiği gibi, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat ve alacak taleplerini içermesi gerekmektedir.

Tasarrufun iptali davalarının sonunda alacaklının iki tane menfaati bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi davacı alacaklının, tasarrufa konu mal üzerinde kendisine alacağı nispetinde cebri icra yetkisinin verilmesini talep etmesidir. Diğer ise, başkaca üçüncü kişilere yapılan devirler sonunda, davacı alacaklı yönünden iptal koşulları sağlanmamış kişilerin eline geçmiş olması halinde, borçlunun ızrar kastını bilen veya bilmesi gereken kişiler yönünden mal yerine geçebilecek değerin tazmininin istenebilmesidir.⁽¹⁰⁾

Tasarrufun iptali davalarında davacı alacaklının menfaatlerin biri olan, kendisine mal üzerinde cebri icra yetkisinin verilmesi, Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesinde ifade edildiği haliyle bir miktar paranın ödenmesi durumu olmadığı görülmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu vermiş olduğu bir kararda, tasarrufun iptali davasını eda davası olarak kabul etmiştir.⁽¹¹⁾ Tasarrufun iptali davalarının konusu temelinde alacak hakkına ilişkin olsun veya olması, Yasa’da belirtilen haliyle konusu bir miktar paranın ödenmesi yerine cebri icra yetkisi verilmiş olmasından dolayı, davanın zorunlu arabuluculuk kapsamına girmediği düşünülebilir.

Diğer taraftan tasarrufun iptali davasının bir miktar para alacağının veya tazminatın ödenmesine dair nitelendirilmesi öğretide eleştirilmekte ve iptal davalarının niteliği sebebiyle inşai dava olduğu savunulmaktadır.⁽¹²⁾

Tasarrufun iptali davalarının sonunda alacaklının diğer menfaati ise İcra ve İflas Kanunu 283. madde 2. fıkrasında yer alan “İptal davası, üçüncü şahsın elinden çıkarmış olduğu mallar yerine geçen değere taalluk ediyorsa, bu değerler nispetinde üçüncü şahıs nakden tazmine (Davacının alacağından fazla olmamak üzere) mahkum edilir.” şeklindeki düzenlemeye göre, Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesindekinde belirtilen alacak davası ve tazminat talebinin bulunduğu yönünde değerlendirme yapılabilir. Fakat bu defa davanın, Türk Ticaret Kanunu 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari dava niteliğinde olup olmama hususu kendini gösterecektir.

Tasarrufun iptali davaları ticari dava sayılmadıklarından dolayı ticaret mahkemelerinin görevine girmemektedir. Yargıtay bu yönde vermiş olduğu kararlarından bir tanesinde, tasarrufun iptali davalarının mutlak ticari dava niteliğinde değil şahsi nitelikte olduğundan asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğuna hükmetmiştir.⁽¹³⁾

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da, tasarrufun iptali davalarının Türk Ticaret Kanunu 4. maddesinde belirtilen mutlak veya nispi ticari dava niteliğine haiz olmadıklarından Hukuk Muhakemeleri Kanunu 2. maddesi uyarınca genel görevli asliye hukuk mahkemesinin görev alanına girdiğinde ilişkin karar vermiştir.⁽¹⁴⁾

Bu haliyle, tasarrufun iptali davasında İcra ve İflas Kanunu 283. maddesi 2. fıkrası gereği tazminatın ödenmesine karar verilmesi durumunda dahi, dava mutlak veya nispi ticari dava sayılmadığından, zorunlu arabuluculuk dahilinde olmadığı görülmektedir.

Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı, değerlendirmelerini benimsemiş olduğu Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk kitabında tasarrufun iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğunu örnek vermek suretiyle izah etmeye çalışmıştır. Bu örnekte, davacı alacaklı başlatmış olduğu icra takibinin semeresiz kaldığını, borçlunun sahibi olduğu aracını önce bir üçüncü kişiye, sonra başkaca bir kimseye devrettiğini iddia ederek söz konusu tasarrufların iptalini istemiştir.⁽¹⁵⁾ Örnekte belirtilen tasarrufun iptali davasının, özel kanunlarda düzenlenen mutlak ticari davalardan olduğu kitapta kabul edilmiş ve dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğuna işaret edilmiştir.⁽¹⁶⁾ Bahsi geçen özel kanun 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’dur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ve bir çok Yargıtay içtihadı olmasına rağmen, Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın tasarrufun iptali davalarının ısrarla, temelinde bir eda davası niteliğinde olduğundan bahisle dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğa tabi olması gerektiği yönünde değerlendirmesine katılmak mümkün olmamaktadır.

Konuyla ilgili olarak Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi, tasarrufun iptali davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığına dair yakın tarihli bir karar vermiştir. Bu kararında; yerel mahkemenin uyuşmazlığı ticari uyuşmazlık olarak nitelendirmiş ve zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmadan dava açıldığı gerekçesi ile davayı usulden reddetmesi sonucu, İcra ve İflas Kanunu 281. maddesi 1. fıkrası uyarınca görevin genel mahkemelerde olduğu, İcra ve İflas Kanunu 277. ve devamı maddeleri gereği de iptal istemiyle açılan tasarrufun iptali davalarının ticari dava şeklinde değerlendirilemeyeceği sebebiyle yerel mahkemenin kararını hatalı bularak bozmuştur. ⁽¹⁷⁾

III. Tasarrufun İptali Davası ile Beraber Açılabilen Yan Davalarda Zorunlu Arabuluculuk

İcra ve İflas Kanunu 283. maddesi 3. fıkrasında, tasarrufun iptali davası ile beraber üçüncü kişi tarafından borçlu aleyhine açılabilen yan dava yer almaktadır. Üçüncü kişi tarafından borçluya karşı açılan bu yan davada, üçüncü kişinin iptal davası sonucunda uğrayabileceği zararının tazmini talep edilebilmektedir. Tasarrufun iptali davası ve yan dava birlikte görülebileceği gibi, mahkeme tarafından davalar tefrik de edilebilir.

Buradaki mesele, ticari dava niteliğini taşımayan ve dava şartı olarak arabuluculuğa başvuru zorunluluğuna tabi olmadığı Bölge Adliye Mahkemesi tarafından da kabul edilen tasarrufun iptali davaları ile üçüncü kişi tarafından ikame edilen yan davanın aynı davada beraber görülmesinin doğuracağı problemdir. Çünkü, üçüncü kişinin borçluya karşı açacağı tazminat davası, üçüncü kişi ile borçlu arasında ticari ilişki olduğu düşünülerek, tazminat talebi içerdiğinden Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesi uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvurulmasını gerektirecektir.

Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk kitabının “Dava Şartı Olarak Arabuluculuğun Medeni Usul Hukukuna ve Dava Çeşitlerine Etkisi” başlıklı davaların yığılması durumunda her bir talebin ayrı ayrı dava oluşturduğu ve her bir asli talep yönünden dava şartlarının ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği belirtilmektedir.⁽¹⁸⁾ Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olan Arabuluculukta Taraf Vekilliği El Kitabı’nda da aynı yönde değerlendirme yapılarak taleplerden birinin bir miktar paranın ödenmesi olması halinde diğer talep için bu yönde bir talep olmasa dahi arabuluculuğa müracaat edilmesinin doğru olduğu ifade edilmiştir.⁽¹⁹⁾

Mahkeme tarafından her iki davanın aynı dava dosyasında beraber görüldüğü düşünüldüğünde, aslında maddi anlamda birbirinden bağımsız olan davaların, usul ekonomisi ilkesi uyarınca kararlarda çelişki olmaması açısından beraber görülme gerekliliğini beraberinde getirmektedir.⁽²⁰⁾ Bu haliyle, üçüncü kişinin borçlu aleyhine tazminat talepli açacağı davada arabulucuya başvurulmasının zorunlu olduğu kabul edilirse, asıl dava olan tasarrufun iptali davası henüz sonuçlanmadığı için üçüncü kişinin zararının oluşup oluşmadığı bilenemeyeceğinden, arabuluculuk görüşmelerinde konusu olmayan bir mevzunun görüşülmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır.

Mahkeme tarafından yan dava olan tazminat davasının tefrik edilmesi halinde ise İcra ve İflas Kanunu 283. maddesi 3. fıkrası son cümlesine göre tasarrufun iptali davasını daha önce hükme bağlayabilir. Başka bir ifade tasarrufun iptali davasının neticesini bekletici mesele yapma durumu söz konusudur. Davanın tefrik edilmesi halinde esas davadan farklı yeni bir esasa kaydedilir. Davanın yeni bir esasa kaydedilmesi durumunda ise Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-2 maddesi uyarınca davanın reddedilmesi gerekip gerekmediği sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay vermiş olduğu bir kararında, arabuluculuğa tabi olmayan bir davayla beraber açılan bir miktar paranın tahsil istemini içerir davanın da arabuluculuk dava şartına dahil olamayacağı yönünde karar vermiştir. Şöyle ki; dava, davacı ile davalı arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve davacının abonelik sözleşmesinden doğan para alacağının davalıdan tahsili hakkındadır. Yerel mahkeme, davanın konusu para alacağı ile ilgili olduğundan dava açılmadan önce arabuluculuğa müracaat edilmediği için davanın reddine karar vermiştir. Davacının, Bölge Adliye Mahkemesine yapmış olduğu başvuru hakkında da esastan reddedilmiştir. Kararı davacının temyiz etmesi sonucunda Yargıtay; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin dava ikame edilmeden önce arabulucuya başvurulmasının zorunlu ve dava şartı olduğunu belirtmekle birlikte, somut olayda Hukuk Muhakemeleri Kanunu 110. maddesinde düzenlenen davaların yığılması durumunun mevcut olduğunu ve uyuşmazlığın da paranın tahsili ile ortak olunmadığının tespiti şeklinde iki ayrı davanın birlikte açıldığını belirtmiştir. Kararın devamında ise, her ne kadar konusu bir miktar paranın ödenmesi hakkında olan tahsil davası arabuluculuğa tabi olsa da, taraflar arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti davasının arabuluculuğa tabi olmadığını ifade etmiştir. Bu haliyle de, dava şartı olarak arabuluculuğa tabi olmayan bir davayla beraber açılan bir miktar paranın tahsiline ilişkin davanın da arabuluculuk dava şartı kapsamında olamayacağından Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasına karar vermiştir.⁽²¹⁾

Yargıtay kararına konu olayda, taraflar arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti talep edilirken aslında, davacının ödemiş olduğu paranın tahsiline dair talebinin içerisinde de bir nevi tespit talebi bulunmaktadır. Yargıtayın kararında önemli olan husus, davaların yığılması durumunda zorunlu arabuluculuğa müracaat edilip edilmesi hakkındadır. Yargıtayın içtihadının benimsenmesi halinde, davaların yığılması durumunda her dava için yapılmakta olan dava şartına dair değerlendirmenin artık söz konusu olmayacağı sonucu çıkmaktadır.

SONUÇ

Adalet Bakanlığı Daire Başkanlığı’nın yayımladığı “Ticari Davalarda Dava Şartı Arabuluculuk” kitabında, ticari davalarda zorunlu arabuluculuğu en geniş manada yer verilmiş iken, bir alacak veya tazminat davası şeklinde nitelendirilmemesi gereken tasarrufun iptali davasının da zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu yönünde değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Tasarrufun iptali davalarının özelliklerinden bir tanesi alacaklı, borçlu ve üçüncü kişi arasında, farklı grupların menfaat dengesini sağlamaktadır. Alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisinin ticari davaya konu olabilme imkanının yanında, üçüncü kişinin bu borç ilişkisinin tarafı olmamasına rağmen ticari ilişkinin tarafıymış gibi değerlendirilip tasarrufun iptali davasının ticari dava sayılması hukukunuzda tartışılmaktadır. Yargıtay kararlarında ısrarla, tasarrufun iptali davalarının ticari dava olmadığı yönünde değerlendirme yapılmasıyla birlikte, Bölge Adliye Mahkemeleri de yakın tarihli kararlarında tasarrufun iptali davalarının ticari dava olarak nitelendirilemeyeceğinden, zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı şeklindeki değerlendirmelerinin yerinde olduğunu düşünmekteyiz.

Davacı alacaklı, tasarrufa konu mal üzerinde kendisine alacağı nispetinde cebri icra yetkisinin verilmesini talep ettiği koşulda davanın, Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesinde ifade edildiği haliyle bir miktar paranın ödenmesi durumu olmadığı açıktır. Bununla birlikte, üçüncü kişinin elinden çıkarmış olduğu mal bulunamaz ise, iptali istenen şeyin değeri oranında tazminat istenmesi, bir miktar paranın ödenmesi olarak kabul edilse dahi iptal davasının, Türk Ticaret Kanunu 4. maddesinde belirtilen mutlak veya nisbi ticari davalardan olmadığından bahisle zorunlu arabuluculuğa tabi olmaması gerekmektedir.

KAYNAKÇA

Bahtiyar, M., Ticari İşletme Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2017.

Budak, C., Ticari Davalarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi, C:15, S:42, s.25-40, 2019.

Can, G., Ticari Davalarda Zorunlu Arabuluculuk Düzenlemesinin Kapsamı Ve Bazı Tartışmalı Husular, İstanbul Barosu Dergisi, C:93, S:6, s.174-192, 2019.

Ermenek, İ./Azaklı Arslan, B., İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabuluculuğa Başvuru Zorunluluğu (TTKm. 5/A), TBB Dergisi, S:148, s.135-196, Mayıs-Haziran 2020.

Koçyiğit, İ./ Bulur, A., Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, Mart 2019 (www.adb.adalet.gov.tr, e.t.13.06.2020).

Ören, O., Tasarrufun İptali Davaları Zorunlu Arabuluculuk Kapsamında Değildir, İstanbul Barosu Dergisi, C:93, S:4, s.74-78, Temmuz-Ağustos 2019.

Türkiye Barolar Birliği, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olan Arabuluculukta Taraf Vekilliği El Kitabı, S:364, Ocak 2019.

Uyar, T., “Muvazaa Nedenine Dayalı Tasarrufun İptali Davalarının Koşul ve Sonuçları, Ankara Barosu Dergisi, S:2017/3, s.265-316, 2017 (www.ankarabarosu.org.tr, e.t. 03.06.2020).