Tarih
Hazırlayan
İş güvencesinden yararlanamayan işçilerin, iş akitlerinin işverence, fesih hakkının kötüye kullanılması suretiyle sona erdirilmesi sonucunda doğan hukuki problemler Yasa’da yeterince açıklığa kavuşturulmamıştır.
İş güvencesi kapsamına girmeyen işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmeleri, çoğu zaman işverenler tarafından dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması suretiyle sonlandırılmaktadır. İşveren tarafından fesih hakkının kötüye kullanılması suretiyle sonlandırılan iş sözleşmeleri neticesinde, işçinin kötüniyet tazminatına hak kazanabilmesi için ispat külfeti bakımından uygulamada zorluklarla karşılaşmaktadır.
İşverenin, işçiye eşit davranma borcuna aykırı davranışları sebebiyle mahkum edileceği tazminatlarla kötüniyet tazminatının ilişkisi öğretide tartışma konusu olduğu kadar, her işin özeline göre Yargıtay tarafından da farklı değerlendirildiği durumlar söz konusu olabilmektedir.
a. Genel Olarak Hakkın Kötüye Kullanılması
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun dürüst davranma başlıklı 2. maddesinde dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı ilkleri yer almaktadır. İşbu maddenin 1. fıkrasında dürüstlük kuralı ilkesi “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” şeklinde yer almaktadır. Maddenin 2. fıkrasında ise “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklinde hakkın kötüye kullanılması ilkesine yer verilmiştir.(1)
Genel olarak amaç, hukuki netice doğuran insan davranışları ve sosyal ilişki içerisindeki bireylerin haklarını kullanırken veya borçlarını yerine getirirken namuslu, ahlaklı, dürüst ve yaptığı eylemin neticesini bilen orta zekalı bir insan gibi hareket etmeleri gerektiğini öngörmektedir.(2)
Dürüstlük kuralı, Yasa’dan doğan borçların ifa edilmesinin ve hakların kullanılmasının yanında sözleşmelerden doğan borçlar için de uygulanabilir.(3)
Yargıtay kararında hakkın kötüye kullanımı, “hukuken var olan bir hakkın sınırlarını aşarak ya da o hakkı gerekçe göstererek hukuka aykırı eylemler yapma durumu olarak veya bir hakkın, yasaların tanıdığı yetkilerin sınırları içinde olmakla birlikte, amacından saptırarak kullanılması” olarak açıklanmıştır.(4)
Hakkın kötüye kullanılması, hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılmasıdır. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması, birbirlerinden farklı fakat aynı zamanda birbirlerini tamamlayan iki hukuki kurumun tabiridir.(5)
Fesih hakkının kötüye kullanılmasının ölçütü olarak öğretide(6) yer alan ve Yargıtayın(7) da benimsemiş olduğu görüş, objektif dürüstlük kurallarına aykırılık ölçütüdür. Objektif dürüstlük kuralı ölçütü, her işverenin işçisine karşı samimi ve dürüst olarak nasıl davranması gerektiği şeklinde açıklanabilir.(8) İşverenin, kendi menfaatlerini ön planda tutup zarar verme kastıyla davranması, objektif iyi niyet kuralarına aykırılık oluşturur. Bununla beraber hakkın kötüye kullanılması ölçütleri arasında, hakkın kullanılması yönünden kişiye sağlayacak menfaatlerle başkasında oluşacak zarar arasında açık orantısızlık bulunması, kanuna karşı hile, kişinin ahlaka aykırı davranışlarına dayanarak hak kullanması, uyandırdığı güvene aykırı olarak hakkın kullanması gibi durumlar da dikkate alınan ölçütlerdir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararında, objektif iyi niyet olarak da ifade edilen ve dürüstlük kuralının düzenlendiği Türk Medeni Kanunu 2. maddesi belirtilerek, bütün haklar kullanılırken dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği ve başkasının zararına veya güç duruma düşürmek maksadıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağı ifade edilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 29. maddesinin 1. fıkrasına göre, tarafların dürüstlük kuralına uygun davranmalarının zorunda olduğu anlatılmıştır. Kararın devamında, “işverenin ihbar önellerine uymak sureti ile veya uymadan gerçekleştirdiği böylesi bir fesihte, her hak gibi işverenin sahip olduğu fesih hak ve yetkisini de dürüstlük ve objektif iyi niyet kurallarına uygun biçimde kullanması gerekir.”(9) şeklinde yer alan görüşüyle, fesih hakkının işveren tarafından dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılması gerektiğini belirtmiştir.
İş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmesi işveren tarafından kötüniyetle feshedilmesi halinde uygulanacak yaptırım 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Bu maddeye göre “18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.” Öğretide bir görüş, bu maddede düzenlenen kötüniyet tazminatının Türk Medeni Kanunu 2. maddesinin karşılığı olarak değerlendirmektedir.(10)
Maddede belirtilen 18-21. maddeleri, iş güvencesine tabi işçilerin haklarını korumakta olup, işbu maddelerde iş güvencesine tabi olmayan işçiler ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır.
O halde 17. maddede belirtilen haliyle, iş güvencesine tabi olmayan işçilerin, iş sözleşmelerinin işveren tarafından hakkın kötüye kullanılması suretiyle sonlandırılması durumunda işçi, bildirim önellerinin üç katı tutarında kötüniyet tazminatına hak kazanmaktadır. Diğer taraftan, iş güvencesine tabi olan işçiler kötüniyet tazminatı talebinde bulunamamaktadırlar.
b. Kötüniyetli Feshe Örnek Teşkil Eden Durumlar
Yasa’da hangi durumların kötüniyetli sayılacağı belirtilmemiştir. 1475 sayılı Yasa’da, işçinin şikayete başvurması veya sendikaya üye olması gibi nedenler ileri sürülerek iş akdinin işverence sonlandırılması kötüniyetin varlığı bakımından örnek olarak gösterilmesine rağmen, 4857 sayılı Kanun’da fesih hakkının kötüye kullanılmasında örneksenme yapılmamıştır. Kötüniyetli fesihlerde, her somut olayın kendi içinde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. En yaygın haliyle işçinin sendika üyesi olması, işvereni şikayet etmesi, Yasa’dan doğan hakkını talep etmesi, özel yaşamı gibi durumlar sebebiyle iş akdinin işverence kötüniyetli feshedilmesi karşımıza çıkmaktadır.
Yargıtay tarafından bir olayda işçinin, işverenini SSK’ya şikayet etmesi sonucunda iş akdinin feshedilmesini kötüniyetli olarak kabul etmiş ve işveren aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğinden Mahkeme’nin kararını bozmuştur.(11)
İşveren tarafından hizmet sözleşmesinin kötüniyetli olarak sonlandırıldığının kabul edildiği başka bir olayda; işçinin, evlenmesinin gündemde olduğu bir zamanda, vizite ve sevk kağıdı almak suretiyle işyerinin bilgisi dahilinde geçirmiş olduğu ameliyattan dolayı, işverenin kıdem tazminatı ödememek için, işçinin iş akdinin devamsızlık sebebiyle sonlandırılması kötüniyetli fesih olarak kabul edilmiştir.(12)
Yargıtay tarafların iyi niyet ve dürüstlük kuralları çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetimini yapmaktadır. Örneğin Yargıtay, personel yönetmeliğindeki değişikliği kabul etmeyen işçinin, iş akdinin feshedilmiş olmasından dolayı işverenin kötüniyetli sayılamayacağına dair karar vermiştir. İşveren tarafından personel yönetmeliği, işletme gerekleri bakımından işçilik maliyetlerini azaltmak için değiştirilmiş ve işçi, işçilik hakları sınırlandırıldığı için kendisine ibraz edilen yazıları imzalamamıştır. İşveren tarafından, işçinin iş akdi bu nedenle feshedilmiş ve hak kazanmış olduğu tüm haklar kendisine ödenmiş olduğundan Yargıtay işverenin, işletmesine dair karar aldığı ve bunu ispatladığı için kötüniyetli sayılamayacağına hükmetmiştir.(13)
Diğer taraftan işçinin Kanun’dan veya iş akdinden doğan kaklarını talep etmesi sebebiyle işveren tarafından gerçekleştirilen fesih, hakkın kötüye kullanılmasını teşkil ettiğinden, Yargıtay bir kararında, işçinin ödenmemiş ücretini talep etmesinden dolayı iş sözleşmesinin sona erdirilmesini dürüstlük kuralıyla bağdaşmadığı yönünde karar vermiştir.(14)
Kötüniyet tazminatının düzenlendiği 17. maddeye göre, iş güvencesinden yararlanamayan ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri olan işçiler, kötüniyet tazminatı talebinde bulunabilmektedirler. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, süreli fesih olmadığından, belirlenen süreden evvel sözleşmenin işveren tarafından kötüniyetli olarak sonlandırılması halinde, haksız fesihten söz edilebilmektedir. Başka bir ifadeyle haksız fesihte, doğmamış olan fesih hakkının kullanılması; fesih hakkının kötüye kullanılmasındaysa doğmuş fesih hakkının objektif iyi niyet kurallarına aykırı kullanılması söz konusudur.(15) Bu haliyle, kötüniyet tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde talep edilebilmektedir.
Yargıtay da kötüniyet tazminatını incelerken öncelikle işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamadığına bakmaktadır. Yargıtay vermiş olduğu bir kararında dosyadaki evraklardan işçinin iş güvencesinden yararlanıp yararlanamadığını anlayamadığından; Mahkeme’nin, “işçinin iş güvencesinden yararlanıp yararlanmadığı hususunu kesin olarak belirlemek ve iş güvencesine tabi işçilerden olduğunun anlaşılması halinde feshin kötüniyetli olduğu gerekçesi ile tazminat talep edemeyeceği gözetilerek bu talebin reddine, davacı işçinin iş güvencesinden yararlanmıyor olduğunun tespiti halinde ise önceki gibi karar verilmesi” şeklinde hüküm kurmuştur.(16) Yargıtayın bu kararından da anlaşılacağı üzere, işçinin kötüniyet tazminatını talep edebilmesi için öncelikle işçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekmektedir.
İş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, hakkın kötüye kullanılması sebebiyle sonlandırılmasında tatbik edilecek yaptırım, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat olmalıdır.
İş güvencesi kapsamında bulunmayan işçiler, kötüniyet tazminatından yararlanmaktadırlar. İş sözleşmesinin kötüniyetli feshedildiğini iddia eden işçi, iddiasını ispat etmek zorundadır. İspat yükünün işçide olmasının sebebi Türk Medeni Kanunu 3. maddesinden kaynaklanmaktadır. İlgili maddede, Türk Medeni Kanunu iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, esas olan iyi niyetin varlığı olduğu belirtilmektedir. Yasa, taraflarda iyi niyetin varlığını kabul ettiği için, iş akdinin feshinde süreli fesih bildirim hakkını kullanan işverenin, iyi niyetli olduğu kabul edilmekle birlikte aksinin ispatlanması işçiden talep edilecektir.(17)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu vermiş olduğu bir kararda; işveren tarafından iş sözleşmesinin kötüniyetli olarak feshedildiğini, “örneğin işvereni hakkında şikayet yoluna başvurduğu ya da aleyhine tanıklık yaptığı için, işten bu nedenle çıkarıldığını iddia eden işçinin, bu iddiasını ispat etmesi gerekir” yönünde değerlendirmede bulunmuştur. Kararın devamında ise bu hususun Türk Medeni Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasındaki " Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır." hükmünün bir sonucu olduğu görüşüyle, işverence kötüniyetle işten çıkarıldığını ileri süren işçinin, işverenin kötüniyetini ispat etmek durumunda olduğuna karar vermiştir. Kararın devamında ise davada dinlenen işçinin tanıklarının, feshin kötüniyetli yapılıp yapılmadığı konusunda yeterli bilgilerinin olmadığı; feshe ilişkin bilgi veya beyanlarının olmadığı sonucuna varılmıştır. Yargıtayın bu değerlendirmesinden, kötüniyetli olarak iş akdinin sonlandırılmasına dair tanıklık yapacak kimselerin, bu olaya tanıklık etmiş olmaları üzerinde durulmuştur.(18)
İş güvencesi hükümlerine tabi olmayan işçiler yönünden, sendikal faaliyete dahil olsun olmasın, iş akdinin feshinde kötüniyet olduğunu veya iddia edilen fesih nedeninin gerçeği yansıtmadığını ispat etme yükümlülüğünün işçide olması, işçi açısından uygulamada güçlük yaratmaktadır.(19)
İspat yükü bakımından Yargıtay bir takım kararlarında, değerlendirmesini hangi koşullara göre yaptığına değinmektedir. Yargıtay bir kararında, belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle veya ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün olsa da, bu hakkın da her hak gibi Türk Medenî Kanunun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyi niyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerektiği, aksi halde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğu değerlendirmesinde bulunmaktadır. Yerel Mahkeme kararında, işçinin davalı işverenin iş akdini kötüniyetle feshettiği iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermiştir. Yargıtay, mahkeme tarafından gerekçelendirilmeyen bu kararın, eksik incelemeye dayandığına kanaat getirmekle mahkemenin kararını bozmuştur. Yargıtay bozma kararını verirken, Yerel Mahkeme’den farklı olarak, olaylar arasında kronolojik ilişkiyi irdelemiştir. Bu kronolojik ilişki; eski yönetim zamanında çalışan işçilerin tamamına yakınının, yeni yönetimin idareye gelmesiyle birlikte, aynı gerekçe ile işten çıkartılması ve yerlerine daha fazla işçi alınması şeklinde gerçekleşmiştir. Davalı işverenin, maddi sebeplerden dolayı işçilerin işten çıkartıldıklarını iddia etmesi, Mahkeme nazarında itibar görmesine rağmen, Mahkeme’nin bu hususta inceleme yapmamış olmaması da bir başka bozma sebebi olarak Yargıtay tarafından kabul edilmiştir.(20)
Yargıtay, kötüniyetli fesihlerin ispatlanmasında, tanık beyanının ne şekilde olması gerektiğini belirtmektedir. Yargıtayın kararında; işverenin, işçinin iş akdini haklı bir nedene dayalı olarak sonlandırdığını ispat edemediği durumda, kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesini yerinde bulurken, kötüniyet tazminatı yönünden ispat külfetini işçiye yüklemiştir. Yerel Mahkeme işveren aleyhine kötüniyet tazminatına karar verirken tanık beyanına dayalı olarak karar vermesi Yargıtay tarafından kabul görmemiştir. Yargıtay, tanığın görgüye dayalı bir bilgisinin olmamasını ve tanıklığının soyut beyana dayanmasını, işçinin ispat yükü bakımından yeterli görmemiş ve Mahkeme’nin kötüniyet tazminatı yönünden vermiş olduğu kararı bozmuştur.(21)
Yargıtayın kararlarında üzerinde durduğu husus, mahkemelerin kötüniyet tazminatının kabulüne veya reddine karar verirken, olayın esasına girmesi ve kararını gerekçelendirmesidir. Son olarak Yargıtayın bir kararında bu hususa örnek olarak, işçinin iş akdinin, geçirdiği iş kazası sebebiyle açtığı dava sonrasında, kötüniyetle feshedildiğini iddia etmiş olmasına rağmen, bu talebin mahkemece gerekçesiz biçimde reddedilmiş olmasını bozma sebebi olarak kabul etmiştir.(22)
Yasa koyucu tarafından 12.10.2017 tarihinde yapılan düzenleme ile, kötüniyet tazminatının zamanaşımı süresi, İş Kanunu’na eklenen ek 3. maddesi uyarınca beş yıl olarak kararlaştırılmıştır.
Kötüniyet tazminatının süresinde ödenmemesi halinde uygulanacak faiz hususunda Yasa’da düzenleme bulunmamaktadır. İşveren temerrüde düşürülmemiş ise dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmektedir. Şayet işveren ihtarname çekilerek temerrüde düşürülmüş ise, o zaman ihtarnamedeki sürenin bitim tarihinin sonraki gününden başlamak üzere yasal faiz yürütülebilir.
İş Kanunu’nun 17. maddesin 6. fıkrasındaki düzenlemeye göre, iş akdinin feshini kötüniyetli kullanan işveren, bildirim süresindeki ücretin üç katı tutarında kötüniyet tazminatı ödemek durumundadır.
Belirsiz süreli iş sözleşmesinin sonlandırılmasından evvel durumun karşı tarafa bildirilmesi gerektiği İş Kanunu 17. maddesinde düzenlenmiştir. Böylelikle hem diğer tarafın uğrayacağı zarar azaltılmış hem de tarafların menfaatleri dengelenmeye çalışılmıştır.(23)
İş Kanunu’nun 17. maddesi 2. Fıkrasına göre bildirim süreleri, bildirimin diğer tarafa yapılmasından itibaren başlamakta olup bu süreler işi altı aydan az sürmüş işçi için iki hafta, işi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta, işi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş işçi için altı hafta, işi üç yıldan fazla sürmüş işçi için sekiz haftadır.
Örneğin işyerindeki kıdemi beş ay olan bir işçinin bildirim süresi iki hafta olduğundan, kötüniyet tazminatı iki haftalık ücretinin üç katı olacaktır.
Ücret, çıplak ücret ve giydirilmiş ücret olarak ikiye ayrılmaktadır. Çıplak ücret başka bir ifadeyle temel ücret, işçinin aylık aldığı sabit ücret miktarıdır. Giydirilmiş ücret yani geniş anlamda ücret ise, işçiye ödenen temel ücretin yanı sıra, kendisine sağlanan ve maddi karşılığı olan bütün menfaatlerin ücrete yansıtılması suretiyle bulunan ücrete denmektedir.
İş Kanunu’nun 17. maddesinin son fıkrasına göre kötüniyet tazminatın hesabında, işçinin almış olduğu ücreti dışında ek olarak işçiye sağlanmış para ve para ile ölçülebilir menfaatlerin de göz önünde tutulması gerekmektedir. İş Kanunu 32. maddesinde yer alan işçinin almış olduğu ücrete ek olarak aldığı ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, kira, yemek yardımı, servis yardımı ve benzeri ödemeler giydirilmiş ücret olarak kabul edilmektedir.(25)
Yargıtay yerleşik içtihatlarında da Kanun’da yer alan haliyle, kötüniyet tazminatının hesaplanmasında, işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatlerin dikkati alınması gerektiğinin üzerinde durmaktadır.(26)
Bu haliyle kötüniyet tazminatı hesabının, işçinin hak kazanmış olduğu giydirilmiş ücret ücreti üzerinden yapılması gerekmektedir.
İşveren ile işçi arasındaki sözleşmeler veya toplu iş sözleşmeleri ile, İş Kanunu 17. maddesinde belirtilen bildirim süreleri arttırılabilmektedir. Kötüniyet tazminatı hesaplanırken, Yasa’da bildirim süresindeki ücretin üç katı tutarında arttırılacağına dair ibare olduğu için, taraflar arasında kararlaştırılan sürenin mi yoksa Yasa’da yer alan sürenin mi esas alınacağı konusunda Yargıtay ve öğretideki görüşler farklılık göstermektedir.
Öğretideki görüşlerden bir tanesinde, İş Kanunu’nun 17. maddesinde yer alan hükümde, “bildirim süresi” ibaresinin yalnızca kanuni değil, sözleşmelerdeki bildirim süresini de kapsadığı için, sözleşmelerdeki bildirim süresinin arttırılması halinde kötüniyet tazminatının hesabında arttırılmış bildirim süresinin esas alınması gerektiğini ileri sürmektedir.(27)
Diğer taraftan Yargıtay ise bir kararında, işçi ve işveren arasındaki sözleşme ile bildirim süresi arttırılmış olsa dahi kötüniyet tazminatı hesaplanırken İş Kanunu’nda yer alan yasal bildirim sürelerinin esas alınması gerektiği yönünde karar vermiştir.(28)
İşveren tarafından, iş sözleşmesini fesih hakkının kötüye kullanılmasını sağlayan sebeplerden bir tanesi, işçinin sendikal faaliyetleridir.(29) Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesi 2. fıkrasına göre işveren, sendikal faaliyetlerde bulunan işçiler ile diğer işçiler arasında ayrımcılık yapılamayacağını belirtmektedir. Yine aynı maddenin 3. fıkrasında işverenin, işçinin bir sendikaya üye olması, sendikal faaliyetlerde bulunması v.b. hallerde bulunması durumunda işten çıkartılamayacağından dolayı, işverenin aksi davranışı hakkın kötüye kullanılması olarak yorumlanmaktadır. Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, dava açma hakkına sahiptir. İlgili maddedeki sebeplere aykırılık halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. İşçi herhangi bir zarara uğramasa dahi, sendikal tazminata hak kazanmaktadır.
Sendikal tazminat, kötüniyet tazminatının özel bir halini oluşturduğundan, işveren hem kötüniyet tazminatından hem de sendikal tazminattan sorumlu tutulamaz.(30)
Yargıtay da içtihatlarında, hem kötüniyet tazminatının hem de sendikal tazminatın aynı anda talep edilemeyeceğinden bahsetmektir. Bir içtihadında; hakkın kötüye kullanılmasını oluşturan fesih nedenleri arasında en önemlisinin, işçinin sendikaya üye olması veya sendikal faaliyette bulunmasının sebep olmasını kabul etmiştir. Sendikal tazminatın, kötüniyet tazminatının özel bir halini oluşturduğundan işçi lehine hem sendikal hem de kötüniyet tazminatının hüküm altına alınması mümkün olmayacağına değinmiştir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğinin iddia ve ispat edilmesi halinde münhasıran Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde ( Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanununun 25. maddesi ) öngörülen sendikal tazminatın uygulanması gerektiğini belirtmektedir.(31)
Yargıtay Genel Kurulu vermiş olduğu bir kararda kötüniyet tazminatı ile sendikal tazminatı yorumlarken; "iş güvencesine tabi olmayan işçiler işverence iş sözleşmesinin kötüniyetle feshi hâlinde İş Kanununun 17. maddesindeki kötüniyet tazminatını ve sendikal nedenle fesihlerde 6356 Sayılı Kanunun 25. maddesindeki tazminatı talep edebilecekler” şeklinde kararında yer almıştır.(32) Yargıtayın bu kararındaki cümleden, kötüniyetle fesih halinde kötüniyet tazminatı ve sendikal nedenlerdeki fesih tazminatını aynı anda talep edebileceği şeklinde algılansa da, kararın tamamı değerlendirildiğinde birlikte talep edilemeyecekleri sonucu çıkmaktadır. Yargıtayın yerleşik içtihatlarında sendikal tazminatın, kötüniyet tazminatının özel bir halini oluşturduğu kabul edildiğinden, birlikte hak kazanılmasına imkan bulunmamaktadır.
Ayrımcılık tazminatı, işveren tarafından eşit davranma borcunun ihlali sonucunda, işçiye ödenen bir tazminat çeşididir. İşveren, İş Kanunu 5. maddesinde belirtilen eşit davranma yükümlülüğünü yerine getirmediği hallerde, ilgi maddenin 6. fıkrası gereği tazminata mahkum edilmektedir. Aynı fıkranın devamında ise, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu 31. maddesi (Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesi) saklı tutulmuştur. Buradan hareketle, sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatının aynı anda talep edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Kötüniyet tazminatının, ayrımcılık tazminatıyla birlikte talep edilip edilemeyeceği hususunda öğretide farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre; ayrımcılık tazminatının sadece sendikal tazminatla birlikte talep edilemeyeceğini belirtmektedir. Yasa maddesinde anılan hükmün, karşıt kavramından, ayrımcılık tazminatının kötüniyet tazminatıyla birlikte istenebileceği sonucu öğretideki görüşlerden biridir.(33)
Bir diğer görüşe göre; Yasa’da ayrımcılık yapılmak suretiyle gerçekleşen fesih sebebiyle ayrımcılık tazminatı talep edilebildiği gibi, aynı zamanda, kötüniyetin yaptırımı olarak da tazminata hükmedileceği ayrı ayrı düzenlenmiş olduğundan, her iki tazminat da talep edilebilir durumdadır.(34)
İki görüş netice itibariyle birbiriyle paralellik göstermektedir. Karşıt görüş olarak ise; işçilerin hem ayrımcılık tazminatına hem de kötüniyet tazminatına hak kazanmalarının mümkün olma¬dığını ifade etmektedir.(35)
Yargıtay ise, 2012 tarihli bir kararında, işverenin aynı davranışı nedeniyle birden fazla hukuki yaptırım ile karşılaşmasının mümkün olmaması nedeniyle, iş güvencesi tazminatı ile aynı zamanda ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığını kabul etmiştir. Yargıtay, kötüniyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte istenemeyeceğini kabul etmiştir.(36)
Yargıtayın benimsemiş oluğu ve öğretide bazı görüşlerin aksine Süzek vermiş olduğu bir örnekte; işveren aleyhine tanıklık eden ve iş güvencesinin kapsamı dışındaki işçilerden, sadece kadınların işten çıkartılması durumunda hem ayrımcı nitelikte hem de kötüniyetli bir feshin olduğunu savunmakta olup her iki tazminatı da aynı zamanda talep edilebileceğini söylemektedir.(37)
Yargıtay sonraki senelerde vermiş olduğu bir kararında ise evvelki kararından farklı olarak, ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatının birlikte istenememesine ilişkin herhangi bir yorum yapmamış ve her iki tazminatın da birlikte istenebileceğini zımnen kabul etmiş görünmekte ise de kararın bütün olarak değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Şöyle ki; işçi, davalı şirket bünyesinde editör olarak çalıştığını, iş akdinin hiçbir haklı ve geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini, yasal doğum iznini kullanmak üzere işyerinden ayrıldığını, işe başlamak için işyerine geldiğinde, iş sözleşmesinin feshedildiğini, fesih nedeninin gebelik durumu olduğunu, işverenin ayrımcı bir tavır sergilediğini, bebek sahibi birinin işe yaramayacağı düşüncesiyle iş akdinin feshedildiğini, bu durumun eşit davranma ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek, eşit davranmama ve kötüniyet tazminatının işverenden tahsilini istemiştir. Mahkeme yasal koşullar oluşmadığı sebebiyle davanın reddine karar vermiştir. Yerel mahkemenin kararı, eksik inceleme ve araştırma sebebiyle Yargıtay tarafından bozulmuştur.(38) Yerel Mahkeme bu defa, davacının kötüniyet tazminatı yönünden davanın kabulüne karar vermiş fakat ayrımcılık tazminatı yönünden ise herhangi bir hüküm tesis etmemiştir. Yargıtayın önüne ikinci defa gelen dosyada yapılan incelemede; talep edilen kötüniyet tazminatı yönünden harç yatırılmadığı için karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, davanın bu yönden kabulü ile ayrımcılık tazminatı içinde yine araştırma yapılmadan karar verildiğinden, yerel mahkemenin kararını ikinci kez bozmuştur.(39) Yargıtay tarafından bozulan karar sonucundan yapılan yargılamada Mahkeme, kötüniyet tazminatı yönünden karar verilmesine yer olmadığına ve ayrımcılık tazminatı için ise şartları oluşmadığından davanın reddine karar vermiştir. Yargıtayın önüne üçüncü kez gelen dosyada ise Yargıtay, ayrımcılık tazminatı yönünden Mahkeme tarafından yine inceleme yapılmadığı gerekçesi ile kararı üçüncü kere bozmuştur. (40)
Yargıtayın vermiş olduğu kararlarda görüldüğü üzere, ısrarla ayrımcılık yönünden şartların oluşup oluşmadığına dair araştırmanın ve değerlendirmenin yapılmasını istemektedir. Fakat yerel mahkeme kötüniyetle iş akdinin feshi ile ayrımcılığın arasında yapmış olduğu değerlendirme ile ayrımcılık tazminatı değerlendirmesini eş tutmuştur. Yukarıda belirtilen Yargıtayın kararlarında her iki tazminat için de inceleme yapılmış olsa da, yapılan bu araştırma sebebiyle her iki tazminatın da talep edilebileceği sonucuna varılmaması gerekmektedir. Çünkü, kötüniyet tazminatı talep edilirken usul yönünden işlemler eksik ikmal edilmiştir. Usul, esastan önce gelir ilkesinden dolayı Yargıtay, kötüniyet tazminatı açısından işin esasına girmeden eksik harç yatırıldığından talebin reddine dair hüküm tesis etmiştir.
Bu haliyle Yargıtayın değerlendirme yaparken üzerinde durduğu husus, her iki tazminatın da koşullarının oluşması halinde, hangi tazminat işçinin lehine ise o tazminat yönünden karar vermesidir. Yani Yargıtay tek bir eyleme iki farklı ceza verilemeyeceği görüşünden yola çıktığında, her iki tazminata aynı anda karar vermemektedir.
İşçinin iş sözleşmesi, İş Kanunu 25. maddesi 2. bendinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlar haricinde feshedilmişse ve işçi işyerinde bir seneden fazla çalışmış ise kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Bu haliyle iş akdi kötüniyetle feshedilen işçi, kıdem tazminatına hak kazanmaktadır.
İhbar tazminatı yönünden ise, iş akdinin usulüne uygun feshi ve usulsüz feshi olarak ikiye ayrılmaktadır. İş Kanunu’nda ihbar tazminatı ile ilgili düzenleme 17. maddede yer almaktadır. İşveren, süreli fesih hakkını usulüne uygun bir şekilde kullanmış ise ihbar tazminatı doğmayacaktır. Fakat işveren, İş Kanunu 17. maddesi 2. bendinde yer alan bildirim sürelerine uymadan iş akdini feshetmesi halinde usulsüz feshin varlığı kabul edilmektedir.
İşçinin iş sözleşmesinin usulsüz feshedilmesi halinde, başka bir deyişle bildirim sürelerine riayet edilmemesi halinde, işçi hem ihbar tazminatına(41) hak kazanacak hem de kötüniyetli feshin koşullarının oluşması durumunda kötüniyet tazminatını talep etme hakkı olacaktır.
Kötüniyet tazminatı hesaplanırken bildirim süreleri esas alınmaktadır. İki tazminat arasındaki en belirgin fark ise, ihbar tazminatı yönünden bildirim süreleri işçi ve işveren arasında arttırılabilir iken Yargıtay kötüniyet tazminatının hesaplanmasında taraflar arasında arttırılan bildirim sürelerinin değil, yasal bildirim sürelerinin esas alınacağı yönünde kararlar vermektedir. (42)
İş Kanunu’nda, iş akdinin usulsüz feshedilmesi sebebiyle işçinin hak kazanacağı tazminatların, zararını karşılamaması durumunda, oluşan zararını tazmin edebilmek için herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple, işçinin hak kazandığı tazminat tutarının zararını karşılamaması halinde, tazminat talebini genel hükümlere göre yapması yerinde olacaktır.
İşçinin maddi tazminat talebi, sözleşmenin kötüniyetli feshi sebebiyle hak kazanacağı tazminat tutarının zararını karşılamaması durumunda söz konusu olabilir. Manevi tazminat talebi ise, kötüniyetli fesih sebebiyle işçinin haysiyetinin zarar görmesi halinde işverenden talepte bulunulabilir.
İş güvencesi kapsamında bulunmayan işçiler, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından, fesih hakkının kötüye kullanılması suretiyle sonlandırıldığını ispat etme konusunda zorluklarla karşılaşmaktadır. İşveren tarafından iş akdinin feshi hakkın kötüye kullanılması suretiyle sonlandırıldığında işçi kötüniyet tazminatı isteyebilir. Bu durumda, işveren tarafından yapılan fesih geçerli fesih gibi sonuç doğurur ve işçinin fesih bildirim sürelerinin üç katı tutarında tazminatı söz konusu olmaktadır.
Yasa maddelerinin yorumlanmasında öğretide karşıt görüşler olduğu gibi Yargıtayın da öğretiden ayrıldığı görüşleri bulunmaktadır. Kanun’da belirleyici ayrımlar yapılmadığı için uygulamada çoğu zaman kötüniyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatı karıştırılmaktadır. Aynı olaylar için mahkemeler, kimi zaman ayrımcılık tazminatına, kimi zamanda kötüniyet tazminatına hükmetmektedirler. Tazminat çeşitleri her ne kadar Yasa’da farklı maddelerde yer alsalar da, birlikte talep edilip edilemeyeceğine dair herhangi bir madde bulunmadığı için uygulamada zorluklar yaşanmaktadır.
Bunun yanında sendikal faaliyetleri sebebiyle kötüniyetli olarak iş akdi sonlandırılmış olan işçinin, sendikal tazminatı ile beraber kötüniyet tazminatını beraber talep edip edemeyeceği hususu da Kanun’da yer almamaktadır. Bu bağlamda, iş güvencesi hükümlerinin uygulanmadığı veya iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işçilerin, ihbar ve kıdem tazminatları dışında talep edebilecekleri kötüniyet tazminatının, diğer tazminatlarla olan ilişkilerinin Yasa’da daha net olarak açıklanmaması, ispat külfeti altında olan işçi yönünden durumu daha da zorlaştırmaktadır.
Alaslan, F., “Medeni Hukuk’da Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:1, S:2, Ekim 2016, s.413-434, (https://www.jurix.com.tr/article/5496 , 30.05.2020).
Ateş, Derya., “Sözleşme Özgürlüğü Yönünden Dürüstlük Kuralı”, TBB Dergisi, S:72, 2007, s.:75-93, (http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-72-352 , 30.05.2020).
Çelik, N., İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 18.Bası, İstanbul: Beta, 2005.
Demir, F., Sorularla Bireysel İş Hukuku, C:1, TBB Yayınları:98, Ankara: Şen Matbaa, 2006, (http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/sorularla-bireysel-is-hukuku-cilt1.pdf , 02.06.2020).
Doğan, G., Ayrımcılık Tazminatı-Sendikal Tazminat (Dayandıkları Esaslar Ve Farklılıklar), Ankara Barosu Dergisi, S.2014/1, s.361-390, ( http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2014-1/13.pdf , 01.06.2020)
Kamu-İş; Kamu İşletmeleri İşveren Sendikası, Çalışma Hayatı İle İlgili Yargıtay Kararları 2000-2005, Ankara, 2006, ( http://www.kamu-is.org.tr/pdf/2000_2005.pdf , 02.06.2020).
Kandemir, M. / Yardımcıoğlu D., İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:19, S:30-31, 2014, s.1-44, (https://dergipark.org.tr/en/download/ issue-full-file/23030 , 30.04.2020).
Kılıçoğlu, M., “İş Hukukunda Dürüstlük Kuralı Ve Hakkın Açıkça Kötüye Kullanılması Yasağı ( Özellikle Yargıtay Uygulaması Açısından )”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:15, Sayı:1-1, Ocak-Şubat 2016, s.721-747, (https://www.jurix.com.tr/article/5527 , 01.06.2020).
Kılıçoğlu, M. / Şenocak, K., İş Kanunu Şerhi Cilt: I, Birinci Baskı, İstanbul: Legal Yayıncılık, 2008.
Süzer, S., İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul: Beta, 2019.
Tunçomağ, K. / Centel, T., İş Hukukunun Esasları, 4. Bası, İstanbul: Beta Basım, 2005
Uyar, T., Yargıtay Kararlarında “Dürüstlük Kuralı” ve “Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İzmir, 2000 , s.439-465, (https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2020/01/T.Uyar-3.pdf , 25.05.2020).